Michel Bouleau, premier vice-président de la Cour administrative d’appel de Paris, a publié une chronique fort intéressante dans le Recueil Dalloz en 2016 sur le droit des étrangers. Il y analyse l’impuissance du législateur à infléchir la politique migratoire.

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 « relative au droit des étrangers en France » ou les illusions du législateur, 8 septembre 2016, p. 1720-1726, n° 29/7698e

http://www.dalloz-revues.fr/Recueil_Dalloz-cover-55138.htm

 Juin 2020

Cette chronique est particulièrement intéressante dans la mesure où l’on s’imagine souvent, et on le voit dans les commentaires de presse, qu’il suffit de changer la loi pour infléchir la politique migratoire.

Comme cette chronique, parue dans une revue très confidentielle et spécialisée, a eu très peu d’échos, pour ne pas dire aucun, il m’a semblé utile de tenter d’en expliquer le contenu, de manière moins formelle que celle des publications à caractère juridique pour la rendre accessible à tout un chacun.

En partant de la dernière mouture de la législation sur le droit des étrangers du 7 mars 2016, et avant que Gérard Collomb, ministre de l’intérieur, ne modifie celui-ci à nouveau, Michel Bouleau analyse la dérive qui a conduit le législateur à l’impuissance en matière de politique migratoire à partir d’une étude de la jurisprudence du Conseil d’État.

Il faut ajouter que, dans l’exposé des motifs de la loi, la seule velléité de maîtrise proprement dite des flux migratoires portait sur la volonté « de garantir […] l’effectivité des mesures d’éloignement ». Pour le reste, il est question de « sécuriser les parcours d’intégration », de « contribuer à l’attractivité de la France » et de protéger « les libertés individuelles dans le respect des directives européennes ».

Je suis d’accord avec Michel Bouleau pour penser que la création de titres pluriannuels permet un accueil plus sérieux en réduisant les files d’attente en préfecture. Mais, s’agissant de la politique migratoire, ça s’arrête-là : 

« Il y a quelque chose de vain et de désespérément dérisoire dans cette énième modification de la loi, tant il est évident qu'elle sera sans grande conséquence de fond dans le traitement des demandes, et donc sans guère d'effet quant à ce qui est supposé être l'objet d'un dispositif constamment remis sur le métier : une régulation des flux migratoires conforme à l’intérêt national.»

J’ajoute qu’il faudrait pour cela que l’intérêt national en la matière soit défini, ce qui est loin d’être évident. Le flou sur ce sujet s’explique par le fait que les politiques, de droite comme de gauche ou des deux « en même temps », sont convaincus que nous entrons dans l’ère des grands déplacements de populations qu’il va falloir gérer d’une manière ou d’une autre et qui ne ressortissent pas d’un choix politique. Les flux vont s’imposer à nous, que cela nous plaise ou non et il va falloir s’adapter et faire de la pédagogie à l’égard des opinions publiques. Une limitation de l’immigration étrangère n’apparaît donc pas comme une  option politique envisageable parce que trop difficile à défendre d’un point de vue moral et parce que sa mise en œuvre ne cadre plus avec l’universalisation des droits individuels que retrace assez bien l’évolution de la jurisprudence française.

C’est à travers l’examen des contentieux que Michel Bouleau démontre à quel point le « législateur est aujourd’hui hors-jeu ». En effet, « ce n'est plus en fonction d'une analyse juridique, procédant par qualification des situations individuelles au regard des catégories juridiques définies par le législateur, que sont aujourd'hui traitées les demandes de séjour mais au terme d'une approche essentiellement subjective des cas d'espèce. »

La situation individuelle des étrangers dont l’administration examine les dossiers, sous le regard du juge, est devenue déterminante en elle-même, indépendamment du contenu de la loi qui s’y applique. Quelle conséquence aura pour l’étranger, la décision administrative ? Telle est la question devenue fondamentale.

L’emprise de la jurisprudence rend la pratique administrative peu sensible aux modifications par la loi : « gouverné par le juge, [le droit des étrangers (au sens matériel)] est, en l’état, quasiment irréformable par la voie de l’action politique ».

Michel Bouleau retrace la dérive impulsée par le juge à travers trois éléments qui ont tendance à se mêler et à se renforcer mais qu’il examine séparément pour une meilleure compréhension, à partir du contentieux des étrangers. Ce dernier a la particularité unique de ne traiter que des décisions négatives, ce qui place le juge dans une situation déséquilibrée, surtout s’il a tendance à juger « à partir de cas d’espèce ».

1)            La régularisation : il s’agit de délivrer un titre de séjour à des étrangers qui ne remplissent pas les conditions prévues par la loi. Un précédent invoqué dans les cas de régularisations remonte à 1975. Le Conseil d’État convenait alors qu’il était inutile, pour un étranger en situation régulière à un autre titre que le travail, de retourner dans son pays d’origine afin de revenir muni d’un contrat de travail au motif que ce contrat aurait dû être visé à l’entrée en France. La régularisation permettait alors de contourner les règles d’entrée sur le marché du travail que le gouvernement avait jugé bon d’instaurer. Le Conseil d’État déclarait dans son arrêt que rien n’interdit a priori une régularisation et que ce pouvoir  « appartient normalement » à l’administration. Dans les arrêts qui suivirent, le Conseil d’État étendit la portée du précédent dans une jurisprudence qui collait à la volonté de l’exécutif de résorber l’accumulation de situations irrégulières. On en arriva donc à juger que la non conformité aux conditions d’attribution d’un titre ne justifiait pas à elle seule un refus de régularisation et que c’était la situation individuelle qu’il fallait examiner. Le juge s’affranchit donc des normes, y compris celles inscrites dans la loi, pour exprimer un point de vue moral. Si la régularisation est bien une instruction à titre gracieux et non un droit, elle s’est trouvée petit à petit sous le contrôle du juge qui, s’il est convoqué, suppose bien que l’on a affaire quand même à une sorte de droit. Cette extension du domaine de la régularisation et sa judiciarisation par le Conseil d’État a correspondu à l’intégration dans le droit français des exigences inscrites dans les conventions internationales ratifiées par la France. Notamment l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (voir ci-dessous).

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.

 Au fil des décisions du Conseil d’État, c’est la situation personnelle du demandeur qui va décider de la régularisation : « On a donc assisté, en quelques années, à la consécration de la voie prétorienne [par la jurisprudence] d’un pouvoir de l’administration de délivrer un titre de séjour à qui ne remplit pas les conditions légales ou réglementaires pour l’obtenir pouvant aller jusqu’à une obligation de délivrer ce titre pour des motifs que la loi n’a pas envisagés. » Ainsi, il existe un pouvoir purement administratif qui peut, même sans intervention d’un juge, « ignorer superbement l’intention la plus expresse du législateur », sans qu’on sache ce qui dans la Constitution fonde un tel pouvoir.

2)            Un effacement de la référence à un cadre normatif : Y participe ce que Michel Bouleau appelle « l’usage effréné » de la notion d’ « erreur manifeste d’appréciation ». Cette dernière est comprise, non en termes juridiques, mais en fonction des conséquences qu’une décision pourrait avoir sur la situation personnelle des individus lorsque le jugement est justifié. Ce n’est apparemment pas toujours le cas. Mais, même la référence à l’arrêt GISTI de 1978, dans lequel le Conseil d’État avait entériné le droit à une « vie familiale normale », n’est plus guère utilisée, nous dit Michel Bouleau, parce que cet arrêt est encore trop contraignant. En effet, il suppose de définir ce qu’est le droit à une « vie familiale normale » et de trancher sur le pays où ce droit peut s’exercer. « Il est infiniment plus commode de ne juger que des cas d’espèce. » La mise en place d’un « cadre essentiellement subjectif » a des effets qu’il était impossible de deviner lors de la signature de conventions, comme celle de New York sur les droits de l’enfant ratifiée par la France en 1990. Notamment l’article 3.1 (voir ci-dessous). 

Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.

 Qui aurait pu imaginer alors que cette convention serait étendue à toute mesure susceptible d’affecter la situation de l’enfant même indirectement, comme c’est le cas lorsqu’on invoque l’intérêt supérieur de l’enfant pour juger du droit au séjour des parents ? Comme il est difficile de raisonner juridiquement sur cette application étirée de l’intérêt de l’enfant et de définir ce que délimite le caractère primordial de cet intérêt, les décisions ne sont généralement pas motivées en droit mais se contentent de formules vagues du type « d’après les pièces du dossier »...  Intervient ici un biais ethnocentrique selon lequel il est forcément préférable pour tout enfant de vivre ici plutôt que dans le pays d’origine des parents. C’est ainsi, qu’on jugera qu’il faut régulariser la situation des parents d’un enfant en grande section de maternelle.

C’est considérer, de manière subliminale, que ce pays, tellement dénigré par ailleurs, est plutôt doux aux immigrés et à leur famille, puisqu’un retour dans le pays d’origine mettrait en péril l’intérêt des enfants.

3)            Le contrôle de proportionnalité : Par définition, la proportionnalité ne peut se définir que par le choix que fera le juge de « proportions idoines » entre la situation et la décision prise. Comme l’appréciation relève du juge, le défaut de proportionnalité lui permet d’habiller juridiquement un point de vue entièrement subjectif, sans référence à une norme juridique. Si l’on met de côté les cas de menace à l’ordre public, le refus d’un titre de séjour, qui pourrait être apprécié en fonction des règles du droit des étrangers, l’est de plus en plus en fonction des conséquences concrètes qu’il aura sur l’individu. « Il faut, si ce n'est de la vertu, du moins un effort constant pour faire triompher son surmoi de juge et pour ne pas céder à la facilité irresponsable de paraître avant tout “ humain ” aux yeux des autres comme aux siens. » Cette prépondérance des situations individuelles « abolit toute possibilité d’une perspective collective », qui est le propre de l’action politique.

L’idée d’intérêt général s’efface et la légitimité de l’État à l’incarner aussi. Ce sont l’administration et le juge qui coproduisent un droit des étrangers sur lequel le législateur n’a plus guère de prise. Les services administratifs sont pilotés par les préfets, eux-mêmes encadrés par le ministre de l’intérieur à travers des circulaires, tout particulièrement en matière de régularisation. « La réalité est celle de l'exercice d'un pouvoir normatif par le ministre de l'intérieur, pouvoir dont on n'aurait pas osé le doter expressément et dont on peinerait à trouver le fondement constitutionnel. »

Il en résulte un grand aléa des situations en fonction du juge et de sa sensibilité personnelle plus ou moins grande à l’air du temps. Cette subjectivité du juge est inévitable dans un système dans lequel les situations individuelles comptent plus que les normes collectives inscrites dans la loi : « ce n'est plus en la matière le cadre juridique objectif qui fait la décision mais le hasard qui vous fait tomber sur un juge plutôt que sur un autre. » Si l’on a une administration sous l’autorité d’un ministre de l’intérieur en roue libre, pilotée par un juge qui veille à la conformité par rapport à « un bien qu’il a lui-même défini, qu’a-t-on encore besoin d’un législateur ? » se demande Michel Bouleau.