ACCOMMODEMENTS RAISONNABLES AU CANADA

2013

Pour la partie juridique, je me fonde sur un texte publié par José Woehrling dans la revue de droit de l’université Mc Gill en 1998, quelques incursions sur Wikipédia, quelques articles, notamment ceux écrits par Matthieu Bock Côté, et le rapport Bouchard Taylor publié en 2008.

Qu’est-ce qu’un accommodement raisonnable ?

C’est la modification d’une norme, d’une pratique, voire d’une politique, légitimes et justifiées, d’application générale, pour tenir compte des besoins particuliers de certaines minorités.

Les accommodements raisonnables peuvent être entendus comme une notion juridique ou comme une pratique du corps social encouragée par un corpus juridique.

Bouchard et Taylor parlent d’accommodements raisonnables pour désigner la voie judiciaire et d’ajustements concertés pour les accommodements obtenus par la concertation.

Qui est concerné ?

Les sociétés privées, le secteur public, le gouvernement. Pratiquement l’ensemble de la vie en société.

Comment cette notion est-elle apparue dans le droit canadien ?

Le Canada est un pays de Common Law.

La première définition donnée par la Cour suprême l’a été en 1985 à propos d’une requête provenant d’une adventiste refusant de travailler le samedi : L’affaire O’Malley v. Simpsons-Sear. Ce cas fait suite à d’autres entrepris auparavant par l’église adventiste.

Le juge Mc Intyre écrit dans le jugement rendu :

« Dans le cas d’une discrimination fondée sur la croyance et résultant de l’effet d’une condition ou d’une règle qui est raisonnablement liée à l’exécution des fonctions et qui n’est pas discriminatoire à première vue, la règle ou la condition de travail n’est pas annulée, mais son effet sur le plaignant doit être étudié et, si l’on veut mettre en application l’objet du Code ontarien des droits de la personne, un accommodement quelconque s’impose de la part de l’employeur au profit du plaignant. » Il ajoutait « dans le cas présent, le droit de l’employé exige que l’employeur prenne des mesures d’accommodements raisonnables. »

Fondements juridiques invoqués

Le fondement premier des accommodements raisonnables repose donc sur la lutte contre les discriminations et plus précisément contre les discriminations indirectes.

En cas de discrimination directe invoquant un motif interdit, la loi condamne d’emblée et ne cherche aucun arrangement. Si vous publiez une annonce pour recruter une personne qui ne soit pas musulmane par exemple, c’est un cas de discrimination directe et vous serez condamné par un tribunal sans accommodement possible.

Les choses ne sont pourtant pas toujours aussi claires et il y a un débat juridique au Canada pour savoir si l’accommodement raisonnable ne peut pas être invoqué dans certains cas de discrimination affichée sur un critère particulier, par exemple une exigence professionnelle. Certains pensent que les accusés devraient également apporter la preuve qu’il n’y a pas d’accommodement raisonnable possible.

C’est donc d’abord sur le droit à l’égalité que se sont fondés les accommodements raisonnables.

Contrairement au droit européen, et au droit français qui en découle, la discrimination indirecte n’est pas décrite par la loi. Elle est entièrement incluse dans le droit à l’égalité.

Au Québec sont mobilisés le droit des personnes et les deux chartes canadienne et québécoise sur les droits et libertés. Les conventions internationales peuvent aussi l’être. C’est par exemple le cas du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques.

La charte canadienne protège la liberté de conscience, de religion, de pensée, de croyance, d'opinion, d'expression, la liberté de la presse, la liberté de réunion pacifique, la liberté d'association et garantit un certain nombre de droits.

Au Québec le droit des personnes est protégé depuis 1990 dans le cadre de tribunaux spéciaux appelés tribunaux des droits de la personne. Ces tribunaux sont chargés de veiller à l’application du principe d’égalité inclus dans la loi canadienne. Ils sont indépendants. Leur juridiction porte sur la discrimination, le harcèlement, l’exploitation des personnes âgées ou handicapées et des programmes d’accès à l’égalité prévus dans la constitution.

Sont ainsi visées principalement les entreprises et les administrations publiques et tout ce qui touche à l’emploi et aux services publics (école, hôpitaux etc.).

La charte québécoise intègre un mécanisme particulier de recours pour discrimination devant la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (une sorte de Halde). L’affaire peut ensuite être portée devant le tribunal des droits de la personne. En France, c’est du ressort des tribunaux ordinaires.

Ce qui est appelé droit des personnes est, en fait, un droit des personnes appartenant à certaines minorités. Ainsi l’exigence d’une taille minimale pour conduire un avion n’est pas réfutée au nom de ceux qui sont trop petits en général, qui ne forment aucune communauté, mais au nom des asiatiques par exemple réputés petits ou des femmes. Un petit blanc n’aurait eu aucune légitimité à contester le critère de la taille au seul motif qu’il était trop petit.

Ces accommodements visent à faciliter la préservation des cultures et religions d’origine de populations sans territoire précis, dispersées dans l’ensemble du Canada et privées de l’autonomie dont bénéficient des peuples autochtones tels que les Français du Québec par exemple.

Les droits prévus dans la charte canadienne rencontrent deux limites : la clause des limites raisonnables et la clause dérogatoire.

La clause des limites raisonnables permet au gouvernement de ne pas respecter la charte pour une raison impérieuse et la protection de la démocratie. Cette clause peut ainsi justifier la limitation de la liberté d’expression, par exemple de ceux incitant à la haine.

La clause dérogatoire permet au gouvernement d’échapper à ses obligations pour une durée de 5 ans renouvelable. C’est par exemple ce qui s’est passé lors de la déconfessionnalisation des écoles publiques en 2000 (il y a eu un sursis de 5 ans, renouvelé en 2005 pour trois ans)

La charte québécoise est plus ancienne et plus extensive que la charte fédérale : elle porte aussi sur les droits économiques et sociaux et s’étend aux rapports privés.

Les deux droits invoqués, la plupart du temps, dans la question des accommodements raisonnables sont donc le droit à l’égalité et le droit à la liberté religieuse, souvent les deux à la fois.

La plupart des cas de jurisprudence ordinaire porte sur les conditions d’emploi.

Caractéristique des accommodements raisonnables

Ils s’appliquent au cas particulier traité, sont négociés à l’amiable ou par la commission spécialisée ou par les tribunaux. Quand le cas est porté devant un tribunal, il ne fait pas jurisprudence. Le jugement rendu n’oblige pas tous ceux qui se trouvent dans une situation identique à s’aligner. Le jugement rendu est entièrement lié aux caractéristiques particulières du cas traité. Il n’y a donc pas d’effet de jurisprudence automatique. Cependant, il est clair que les précédents seront utilisés lorsque se représentera un cas similaire. Sauf si les parties trouvent des solutions innovantes, sans aller devant les tribunaux.

Par exemple, dans l’affaire du kirpan dont le port est obligatoire pour les Sikhs, l’arrêt de la Cour Suprême du Canada a donné raison en mars 2006 à un plaignant : le garçon a été autorisé à porter son poignard à l’école, pourvu qu’il soit cousu dans un étui et porté sous les vêtements.

Mais la société québécoise a été vent debout contre cette mesure qui a annulé l’arrêt de la cour d’appel du Québec. Dans un sondage réalisé en 2007, 91 % des Québécois s’y déclaraient opposés. Après la décision de la Cour suprême, deux écoles de Montréal ont été confrontées à ce type de situation et ont trouvé un accommodement plus raisonnable avec les familles : port symbolique d’un bijou en forme de kirpan au bout d’une chaîne. Cet arrangement a tenu parce que les familles ont été d’accord et ne se sont pas portées devant les tribunaux où elles auraient facilement obtenu le port du poignard en classe dans les conditions définies par la Cour suprême.

Ce n’est pas au plaignant mais à l’accusé de faire la preuve qu’un tel accommodement entraînerait une contrainte excessive.

Dans la notion de contrainte excessive, c’est le mot « excessive » qui est très important. Le coût infligé, s’il existe, doit être important et il doit être démontré. Un argument fréquemment invoqué par les employeurs est celui de la crainte d’une multiplication des demandes (un effet boule de neige) qui lui infligerait un coût insupportable. Il faut qu’il le démontre. Peuvent aussi être invoquées les entraves à l’exploitation de l’entreprise, le moral du personnel, l’interchangeabilité du personnel, les risques pour la sécurité ou les atteintes à la convention collective et l’atteinte aux droits d’autrui.

L’argument du coût est reçu avec moins de bienveillance par les juges lorsqu’il s’agit de service public, les frais étant répartis sur l’ensemble de la population via l’impôt. L’argument sur la violation du droit d’autrui est mieux accepté que celui du coût, de la sécurité ou de l’ordre public. La sympathie des tribunaux des droits de la personne va généralement aux plaignants.

Conflits de principes

En droit canadien ou québécois, il n’y a pas de principe supérieur aux autres. Lorsqu’il y a conflit de principe, le juge opère plutôt une pondération visant à concilier les droits en conflit.

Un cas récurrent de conflit de principes est lié à celui opposant le droit des femmes à l’égalité et le respect de l’égalité dans la pratique de la religion. Les tribunaux évaluent alors le caractère de gravité (par exemple, atteintes à l’intégrité physique), le consentement éclairé des femmes, et enfin les retombées induites par la jurisprudence sur la société tout entière. On refusera par exemple l’excision mais pas le voile.

Autre cas de conflit : l’accommodement demandé peut représenter une atteinte au droit d’autrui.

Prenons l’exemple des horaires réservés à la piscine, mesure qui pourrait être jugée comme une discrimination directe : lorsque les femmes musulmanes ont le droit de se baigner sans la présence masculine, les hommes sont privés de ce droit. On pourrait juger qu’il s’agit d’une atteinte au droit d’autrui. Il a été jugé que trois heures de privation n’étaient pas de nature à léser leurs droits. Idem, pour le fait que pendant ces trois heures aucun moniteur mâle ne doit être présent, ce qui pourrait conduire à une discrimination directe à l’embauche.

Les jugements rendus dépendent des faits particuliers propres à chaque affaire. À chaque fois les circonstances sont jugées uniques et le pronostic a priori est très incertain.

Les conditions pratiques de la procédure

Il y a plus une obligation de moyens que de résultats.

En cas de conflit du travail, l’employeur doit proposer des solutions, même si elles ne satisfont pas pleinement le plaignant qui doit, lui aussi, se montrer raisonnable et faire des concessions : par exemple travailler à temps partiel pour respecter le sabbat.

Si l’employeur va au tribunal sans avoir envisagé de solution avec le plaignant, il est sûr de perdre.

Quels sont les effets des accommodements raisonnables dans le monde du travail et sur la fourniture de biens et services ?

Plusieurs résultats sont possibles :

-       Disparition de la règle lorsque celle-ci paraît injustifiable rationnellement. C’est par exemple le cas des exigences sur la taille pour exercer certains métiers (pour être pilote par exemple) ou le refus du voile à l’école ;  

-       Accommodation de la règle ;

-       Suspension de la règle pour certaines catégories de personnes ;

-       Adoption des dispositions nouvelles : choix des repas à la cantine par exemple pour éviter le porc ; horaires réservés dans les piscines, porc du turban pour les Sikhs dans la police.

Les chartes canadienne et québécoise ont introduit à côté du concept d’égalité, celui de liberté, liberté religieuse pour tous les conflits tournant autour de la religion. La question des accommodements raisonnables revient donc à transposer la jurisprudence sur les relations de travail et la fourniture de biens et services, à l’activité réglementaire et législative.

Plusieurs facteurs rendent la chose difficile :

-       Il ne s’agit plus d’un arrangement local ;

-       Le respect de la négociation entre les parties est difficile à réaliser ;

-       Il faut quelquefois engager un processus lourd qui revient à changer la loi ;

-       la force des groupes de pression qui peuvent être tentés de faire modifier une loi sans passer par la justice. Ils peuvent aussi recourir aux tribunaux ;

-       La mise en péril de la séparation des pouvoirs en donnant aux juges un véritable rôle de co-législateur lorsqu’ils ont à se prononcer ;

-       Se pose aussi la question de la compatibilité entre la neutralité de l’État et l’obligation d’accommodement. Les deux doivent être conjuguées avec doigté afin que, par exemple, un accommodement consenti pour une religion n’apparaisse pas comme une aide de l’État indue. La neutralité de l’État exige aussi une formulation neutre des exigences. C’est ce que l’on a constaté aussi en France où pour interdire le voile à l’école on a interdit les grandes croix dont personne ne voyait qui cette interdiction pouvait bien viser.

Les solutions au conflit peuvent être :

1) une invalidation la loi au prétexte qu’elle lèse un petit nombre de personnes. Puis reformulation de la loi en y ajoutant des restrictions, exceptions, exemptions pour en retirer l’aspect discriminatoire ;

2) Interprétation de la loi par une jurisprudence atténuant la portée de la loi. Ce qu’on appelle une interprétation atténuée ou conciliatrice (en anglais reading down). Par exemple, si une commune interdit la distribution de brochures sur la voie publique, cet interdit pourrait être interprété comme ne s’appliquant pas aux témoins de Jéhovah.

La nature de ce qui est invoqué par le plaignant est très importante.

Ce n’est pas pareil si la loi ou le règlement contesté l’empêche de faire ce à quoi la religion l’oblige ou le conduit à transgresser un interdit religieux et si cette loi ou règlement l’empêche de faire ce qui est autorisé par la religion. La polygamie par exemple : on peut être polygame mais on n’est pas obligé de l’être.

Conception subjective de la religion

Il semble également plus facile d’invoquer la liberté religieuse en raison du caractère codifié de la plupart des religions que la liberté de conscience. Dans ce dernier cas, il est difficile de prouver que l’adhésion à des valeurs spirituelles particulières se distingue d’une opinion.

Néanmoins, la notion de religion subjective a été développée dans la jurisprudence sur le voile et sur la fête juive de Souccot, dite fête des cabanes (2004). Les plaignants ne sont pas obligés  de prouver l’existence d’une obligation découlant d’un précepte religieux. Le critère retenu est celui de la sincérité. La Cour appelle cela « une conception personnelle et subjective de la liberté de religion. » C’est censé répondre à l’individualisation des pratiques religieuses et au syncrétisme des croyances.

La distinction est alors à faire entre les convictions de conscience et les préférences personnelles.

Cette conception subjective de la religion est bien pratique. Elle évite aux juges de dire ce qu’est telle religion et ce qu’elle implique en termes de respect des pratiques. Pas besoin de consulter al Azhar pour savoir si telle ou telle pratique est imposée par l’islam.

LA PARTICULARITÉ DU QUÉBEC

La question des accommodements raisonnables se pose d’une manière particulière au Québec, minorité francophone à l’intérieur du Canada, qui doit lui-même veiller à sa survie dans un environnement anglophone.

Elle est enchâssée dans l’idéologie dominante du multiculturalisme.

Le Québec, après la loi 101, votée en 1977, faisant du français la langue officielle et ayant obtenu un statut dérogatoire au bilinguisme se trouve en mauvaise position pour refuser des arrangements sollicités par d’autres minorités. Il s’est mis dans une situation extrêmement difficile pour défendre rationnellement le multiculturalisme, lequel est censé ne pas faire de place particulière à la communauté historique et majoritaire des francophones.

La crise des accommodements raisonnables

L’échauffement québécois sur les accommodements raisonnables a commencé au printemps 2006, avec le jugement rendu sur le kirpan à l’école, l’affaire de la municipalité d’Hérouxville et bien d’autres affaires qui ont abusé de la patience des Québécois.

Une partie des québécois se sont donc révoltés contre la place trop large qu’on leur demandait de faire à des coutumes étrangères et contre la discrétion demandée à la communauté historique majoritaire. La chanson du policier, « On pense que ça commence à faire là !», mise en ligne sur internet en 2007, par un policier, a fait un tabac.

L’exaspération tient à la fois aux accommodements accordés à des minorités et à la colère face aux demandes visant à limiter les particularismes québécois : par exemple la récitation de la prière au début du conseil municipal, interdite par le tribunal des droits de la personne le 22 septembre 2006.

Sinon, on retrouve le même genre de conflit qu’en France à propos des exigences musulmanes : cantines, hôpitaux, sapins de Noël, joyeuses fêtes au lieu de joyeux Noël et même joyeux hiver, dispense des cours de musique, piscine et tenue de piscine, foulard dans les compétitions sportives, port du voile intégral dans les bureaux de vote, demande de salle consacrée à la prière (salle spéciale dans une auberge avec interruption des activités dans une salle de danse pour y faire la prière).

À Montréal, en plus des musulmans, on trouve une communauté hassidique pointilleuse et une petite communauté sikh.

Le mécontentement a concerné aussi bien les décisions de justice que des aménagements spontanés.

Deux exemples parmi d’autres :

-       le 13 décembre 2006, on a demandé à des pères qui assistaient au concours de natation de leurs enfants de quitter les abords de la piscine pour ne pas indisposer des femmes musulmanes suivant un cours dans la piscine au même moment ;

-       condamnation en mars 2007 d’un centre de la petite enfance à verser une amende de 4000 dollars à un père musulman qui exigeait de la viande halal pour ses enfants. L’accommodement consiste à ne pas servir de viande à ses enfants.

Versant politique de l’affaire

La municipalité de Hérouxville a rédigé, après avoir sondé sa population, un texte édictant des normes de vie. Elle prend les devants et met par écrit ce que les citoyens de la ville sont en droit d’attendre de ceux qui viennent s’y installer. Ce document a fait scandale, même si, à la lecture, il semble assez inoffensif.

Mario Dumont, chef du parti Action démocratique au Québec, qui a dit ce qu’il pensait des accommodements raisonnables a mis le feu aux poudres et a parlé d’accommodements déraisonnables.

La crise a abouti à un décret, en 2007, décidant la formation d’une commission chargée de faire le point sur les accommodements raisonnables et sur les causes de la crise. Elle était également chargée de faire des propositions.

Cette commission a été confiée à deux multiculturalistes notoires : le philosophe Charles Taylor et l’historien Gérard Bouchard qui ont rendu leur rapport en 2008 sous le titre « Fonder l’avenir ».

Cette commission avait pour objectif premier de faire descendre la température et, comme l’explique Mathieu Bock-Côté, de soustraire la controverse au débat public pour la confier à des spécialistes. Les experts contre la démocratie en somme. On a même parlé d’une commission de confiscation.

Le rapport a été rendu en 2008.

La crise de 2006-2007 aurait été le résultat d’une insécurité culturelle des Québécois francophones et non d’un problème réel.

La formule magique du rapport Taylor, c’est l’intégration dans l’égalité et la réciprocité résumée sous la devise participation, interaction, protection des droits. Les auteurs appellent cela le pluralisme intégrateur.

Le modèle québécois serait celui de l’interculturalisme : il s’agit de promouvoir les rapports interculturels c’est-à-dire des interactions dans le respect des différences.

L’interculturalisme se différencierait du multiculturalisme canadien en raison de la nécessité de préserver le français au Québec.

Le Canada soutient qu’il n’y a pas de culture officielle au Canada, limitant ainsi les références identitaires communes au cadre civique. Cela ne peut être tout à fait le cas au Québec.

Les auteurs reconnaissent qu’il existe une tension entre deux pôles, la diversité ethnoculturelle et la continuité du noyau francophone. Cette tension est résolue en limitant quasiment à la langue le privilège de la communauté historique.

Par rapport au modèle qualifié d’assimilation douce des années 1980, dans le modèle interculturaliste, les éléments de convergence se trouvent au départ et non à l’arrivée. On a donc un groupe majoritaire, les franco-québécois historiques, et les minorités apportées par l’immigration. La convergence interculturaliste se ferait donc sur la base de ce que tous ces groupes ont en commun, au départ, les groupes étant à parité entre eux. La culture majoritaire ne l’est que par le nombre, ce qui n’est pas un argument.

Comme cet interculturalisme n’a pas été défini officiellement, les auteurs réclamaient un texte officiel. En gros, les auteurs voulaient voir cette définition intégrée dans la charte québécoise, comme le Canada l’a fait pour le multiculturalisme. À l’heure qu’il est, rien n’a encore vu le jour.

L’interculturalisme nécessite une forte intervention de l’État pour faire en sorte que les membres de différentes cultures fassent des choses ensemble.

L’école est le théâtre privilégié de ce genre d’intervention, surtout depuis l’instauration, à la rentrée de 2008, de cours d’éthique et de culture religieuse (ECR) dans les écoles de tous niveaux qui remplace l’enseignement de la religion et de la morale naturelle.

Gérard Bouchard a reconnu par ailleurs que la principale fonction de ce cours était d’assurer la reconstruction identitaire de la société québécoise sur le modèle du multiculturalisme. Cette déclaration a la vertu de dévoiler la véritable mission du cours ECR et de l’inscrire au cœur du débat public : la conversion forcée du Québec au multiculturalisme.

Gérard Bouchard a d’ailleurs déclaré que « la crise des accommodements raisonnables n'aurait jamais éclaté si le cours était donné depuis longtemps dans les écoles québécoises ».

La plaquette de 2007 sur ces cours indiquait :

« on doit […] concevoir une éducation où les droits qui légitiment la décision de la Cour suprême [à propos de l’affaire du kirpan], tout autant que la culture religieuse qui en exprime la requête, sont compris de tous et font partie de leur conception de la vie en commun. Car ces droits sont la base de notre démocratie, et l’enjeu actuel est d’en faire le fondement d’une éthique sociale fondée sur la reconnaissance et la mutualité. C’est à cette tâche qu’est appelé le nouveau programme d’éthique et de culture religieuse »

On a pu parler de bureaucratie thérapeutique visant à enraciner un multiculturalisme étatique.

Il s’agit ni plus ni moins de fabriquer un homme nouveau. En somme, il faut que les différences finissent par s’aimer. Pour cela, il faut des commissions, des lois, des financements d’ONG diverses, des intermédiaires de toutes sortes.

Sur cette question, l’Europe est sur la même longueur d’onde

Le Conseil européen du 19 novembre 2004 recommande, dans son principe n°7, « un mécanisme d’interaction fréquente entre les immigrants et les ressortissants des États membres [qui] est essentiel à l’intégration. Le partage d’enceintes de discussion, le dialogue interculturel, l’éducation pour mieux connaître les immigrants et leurs cultures, ainsi que l’amélioration des conditions de vie en milieu urbain renforcent les interactions entre immigrants et ressortissants des États membres. »

Ajoutons que les directives 43 et 78 adoptées par l’Europe en 2000 donnent une définition de la discrimination indirecte qui nous rapproche de celle implicite du Canada et du Québec.

« Une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère, ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour les personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère, cette pratique ne soient objectivement justifiés par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soit appropriés et nécessaires. »

Nous avons, dans cette formulation, non seulement les fondements pour aider à lutter contre les discriminations, ce qui est une bonne chose, mais aussi, comme le montre l’expérience canadienne, un moyen légal de transformer la société et d’imposer le multiculturalisme, c’est-à-dire des droits différents.