Over Ruled : The Human Toll of Too Much Laws

Neil Gorsuch, Janie Nitze, Harper, 2024, 304 p

Grant Gilmore : « Plus la société est mauvaise, plus il y aura de lois. 

En enfer, il n’y aura rien d’autre que la loi »

12 août 2026

Neil Gorsuch est juge à la Cour suprême. Janie Nitze a été son assistante juridique et celle de Sonia Sotomayor à la Cour suprême. Dans un prologue, Neil Gorsuch rappelle le propos de James Madison (4^èmeprésident des États-Unis) sur les dangers pesant sur la liberté individuelle, l’égalité de traitement et le respect de la loi lorsque celle-ci devient si volumineuse, difficile à lire et à comprendre ou change si souvent que personne ne sait ni en quoi elle consiste, ni ce qu’elle pourrait être demain. Le livre de Neil Gorsuch et Janie Nitze se fonde sur l’expérience concrète de personnes qui se sont défendues contre des réglementations abusives.

Les lois se sont multipliées et les punitions se sont aggravées

Il y a cent ans le Code des États-Unis tenait dans un seul volume. Aujourd’hui il en occupe 54. S’y ajoutent les réglementations produites par des agences fédérales, qui traitent de ce qui relevait autrefois des États. Elles sont compilées dans un registre fédéral et dans un Code of Federal Regulations qui comprend 200 volumes et plus de 188 000 pages. Des guides documentaires énoncent les risques de poursuite du public qui ne s’y conforme pas. Tous documents pas faciles, voire impossibles à trouver. En 2015, le Congrès a adopté 100 lois, mais les agences fédérales ont publié 3242 règles et 2285 propositions de règles. Aujourd’hui le Congrès délègue parfois aux agences l’écriture de règles juridiquement contraignantes sans leur donner de directives. Un universitaire a même suggéré qu’« il n’y a personne de plus de 18 ans aux États-Unis qui ne risque d’être inculpé pour un crime fédéral ». Cette prolifération de lois se retrouve dans les États. C’est une bonne affaire pour les avocats dont le nombre a explosé.

« Plutôt que de faire confiance aux individus pour juger par eux-mêmes ce qui est le mieux à même d’assurer leur bonheur, leur santé, leur sécurité, nous avons de moins en moins de problème à faire ce que les « experts » nous disent et à forcer les autres à faire de même » (p24). Vers quoi se tourner quand la confiance dans le jugement individuel, les institutions civiques et les normes sociales s’effacent, sinon la loi ? L’inflation des normes répond aux impatiences des citoyens de voir régler les problèmes à l’échelle du pays et criminaliser ceux avec qui ils ne sont pas d’accord. Trop de lois illisibles, changeantes, sapent, puis détruisent la confiance dans les institutions publiques et la loi elle-même.

« Nous allons répétant : ‘État de droit’ » écrivent les auteurs. Mais un État de droit doit protéger la liberté individuelle et nécessite stabilité et prédictibilité. Pour qu’il en soit ainsi, les lois doivent être le produit d’un processus démocratique et rendues publiques.

Nécessité d’un équilibre entre contrôle local et contrôle central

La tâche principale de la Convention constitutionnelle avait été de trouver un bon équilibre entre contrôle central et contrôle local en veillant à laisser aux États de nombreux pouvoirs et à ne pas peser sur les libertés individuelles. Plus l’échelon géographique est bas plus les divergences d’opinions et de valeurs peuvent être prises en compte. Divergences dont il est difficile de tenir compte quand les décisions sont prises par des agences à Washington. Certains droits ont cheminé du niveau local (États, comtés, villes) au niveau fédéral. Ce fut le cas du droit de vote des femmes, finalement ratifié dans le 19^èmeamendement en 1920 et de l’abolition de la ségrégation scolaire selon la race, d’abord dans certains états, avant la décision de la Cour suprême de 1954. Dans le cas de la stérilisation forcée, États locaux et fédéral se sont fourvoyés et à tour de rôle. En 1927, à propos de Carrie Buck jugée faible d’esprit, la Cour suprême constitutionnalisa la « stérilisation des imbéciles ». Si l’expérience nazie réveilla les consciences, la tragédie américaine (60 000 stérilisations en 75 ans) aurait pu être bien pire sans les contestations initiales des Cours d’États, gouverneurs et législateurs.

Si un tiers des règles pondues par les agences fédérales ne reçoivent aucun commentaire public, il n’en va pas de même au niveau local où l’on peut assister à des réunions dans les écoles, les mairies et se faire entendre auprès des responsables. La participation civique a des effets très positifs. Une étude a montré que ceux qui ont servi de jurés ont plus tendance à voter que les autres. Mais le danger vient des citoyens qui ont si peur de se mêler de la vie publique qu’ils consentent aux décisions prises par une poignée de personnes non accessibles et préfèrent obtempérer sans se faire remarquer.

Une fusion des pouvoirs dans une quatrième branche ?

Les agences ne font pas qu’écrire et appliquer des règles juridiquement contraignantes. Elles agissent souvent en procureur et en juge. D’après le professeur Jonathan Turley (2013), « les Américains ont dix fois plus de chances de se retrouver devant une agence que devant un tribunal ». Il est alors quasiment impossible pour un juge d’être impartial puisqu’il est désigné par l’agence mise en cause. Beaucoup d’agences sont prémunies, d’après leur statut, de la surveillance présidentielle. Avec le risque du développement d’une 4ème branche pour laquelle il n’existe pas de sanction dans la Constitution. En 1946, le Congrès avait adopté l’Administrative Procedure Act (APA) qui se limitait à assurer la régularité des procédures des actions menées par les agences. Si l’APA permet d’aller devant un tribunal au bout de la procédure, c’est coûteux et prend du temps. Comme l’a écrit le juge Raymond Kethledge, l’interprétation de la loi par le système judiciaire est « à la fois impartiale et relativement prévisible. Mais celui d’une agence n’est souvent ni l’un ni l’autre. »

Une extension phénoménale du droit pénal

 La loi pénale relevait souvent de la juridiction des États. Lors de la fondation des États-Unis, le code pénal du 1^erétat fédéral contenait moins de 50 crimes. Aujourd’hui certains en estiment le nombre à plus de 5000, dont beaucoup n’ont donné lieu à aucun jugement. Depuis 1998, le Congrès a ajouté en moyenne 56 nouveaux crimes fédéraux par an. On a ainsi vu un enfant de 13 ans arrêté et menotté pour avoir « interféré avec le processus éducatif ». Beaucoup de lois pénales sont faites par des responsables d’agences. Agences qui peuvent détenir leurs propres forces de l’ordre armées. L’inflation du droit pénal a secrété le développement d’une bureaucratie pour l’appliquer, notamment des procureurs. Et les peines se sont alourdies et frappent durement les plus modestes. Ce fut le cas de George Norris qui s’était pris de passion pour les orchidées, en avait fait son métier et fut arrêté en 2003, puis condamné à une peine de prison parce qu’il avait importé des orchidées sans disposer des documents appropriés. Les auteurs se demandent si des peines toujours plus lourdes sont le bon moyen de répondre à tous les problèmes.

Comment s’y retrouver sans avocat pour aller chercher l’interprétation d’une agence enfouie dans un document d’orientation ? Ces difficultés rendent difficile l’accès à la justice des Américains qui n'ont pas les moyens de se payer un avocat. Ceux qui sont forcés de se représenter eux-mêmes sont désavantagés. LegalZoom, qui assiste les individus et les petites affaires pour des litiges simples à des prix bien plus bas que ceux des avocats a dû faire face à des procès visant à le faire interdire dans certains états.

De la présomption en faveur de l’individu à celle en faveur de l’intérêt collectif

La période du Covid fut exemplaire de cette évolution, avec des règles sans arrêt modifiées, quelques fois toutes les semaines. À Malibu, un rameur sur planche fut arrêté et menotté alors qu’il était tout seul !

Pour le professeur Herbert Weschsler, « condamner en l’absence de faute est barbare. C’est l’emblème de la tyrannie, l’illustration la plus claire de l’injustice ». La prise en compte de l’« intention coupable » est à la base du calibrage de la peine et repose sur l’appréciation de l’état d’esprit du prévenu. Cette prise en compte s’est affaiblie avec la montée, ces dernières décennies, du concept de bien-être collectif de la population.

Quand le droit pénal grossit tant que certaines conduites apparemment non problématiques deviennent illégales, la criminalité peut devenir un manque de chance plutôt qu’une conduite répréhensible. La règle de la clémence qui encourageait le juge à opter pour le respect de l’individu est aujourd’hui dépréciée.

La justice pénale a évolué avec la surveillance électronique et divers moyens intrusifs qui ne nécessitent pas de mandat et avec l’extension des crimes justifiant des interventions. Cela a contribué à la multiplication des poursuites en justice. L’inflation du nombre d’infractions pénales et l’accroissement de sanctions toujours plus draconiennes ont favorisé le plaider coupable, son refus conduisant à des menaces de peines qui seraient autrement considérées comme exorbitantes. Les jugements par des pairs de l’accusé sélectionnés dans un jury se sont raréfiés. Or les jurés examinent tous les aspects d’une affaire, y compris la conduite du gouvernement, de la police et du procureur et le verdict d’acquittement n’est susceptible d’aucun recours. C’est une des caractéristiques de la séparation des pouvoirs afin de protéger les citoyens des abus de pouvoir.

D’après le gouvernement, en 2016, les Américains passaient 9,78 milliards d’heures par an à remplir la paperasse fédérale. Comme l’écrivent les auteurs, même avec de bonnes intentions, la multiplication des infractions pénales, l’aggravation des peines, l’effacement de l’intention criminelle et de la règle de clémence et les arrangements avec la séparation des pouvoirs risquent de précipiter les citoyens dans un monde incertain. C’est ce que montrent différents cas emblématiques cités par les auteurs. Les Américains qui trinquent sont souvent les plus modestes.

Le calvaire de John Yates

Pêcheur de Floride, sa vie bascule en 2007 lors d’un contrôle inopiné en mer sur la taille de ses poissons par des agents fédéraux armés. La taille de quelques mérous était légèrement inférieure aux 20 pouces exigés. John Yates a dû garder ses poissons chez lui et un second contrôle trouva 69 poissons en-dessous des 20 pouces au lieu des 72 précédemment comptés ! Suspecté d’avoir remplacé des poissons, il fut accusé d’avoir enfreint le Sarbanes-Oxley Act qui condamne la destruction de documents comptables et prohibe la destruction de tout objet concret. Il perdit son emploi et fut condamné en première instance (30 jours de prison). Précisons qu’au moment de son arrestation, la taille minimale des poissons était passée à 18 pouces ! Le supplice a duré huit ans : trois procédures devant 13 juges différents. Grâce à l’acharnement de son épouse il alla devant la Cour suprême, laquelle déclara en 2015 que la loi en question ne concernait pas les mérous ! Voilà la vie d’une famille gâchée par un acharnement judiciaire imbécile contre un honnête homme.

Isis Brantley, la championne du tressage des cheveux

Isis commença à faire des tresses dès l’âge de 6 ans. Elle ouvrit une boutique en 1981 puis déplaça son affaire dans un petit centre communautaire à Dallas qu’elle appela Institute of Ancestral Braiding. Un jour de 1997, elle fut menottée devant ses clients et conduite en prison pour tressage de cheveux sans permis ! Les règles avaient changé et exigeaient désormais le suivi de cours dans une école de cosmétologie. Isis et ses 5 enfants se retrouvèrent sans domicile. Mais elle s’acharna, gagna son procès et fut déclarée libre de poursuivre son commerce. Cependant, les nouveaux voulant s’installer devaient suivre une formation de 35 heures sans examen final. Autrefois, le Texas exigeait des permis d’exercer seulement pour les médecins. En 2000, des permis sont exigés pour 500 occupations et les examens sont souvent administrés par des professionnels du métier dont les aspirants seront les concurrents.

L’Abbaye Saint-Joseph en Louisiane

Il arrive que des intérêts puissants capturent les processus réglementaires pour consolider leur position aux dépends de moins puissants. C’est ce qu’illustre le cas des moines de l’Abbaye Saint-Joseph qui vivaient de l’exploitation des pins environnants et décidèrent, après l’ouragan Katrina, de fabriquer des cercueils bénis de qualité et à prix modeste. Le Conseil des embaumeurs et directeurs des pompes funèbres de Louisiane s’en mêla. Mais après 6 ans de prises de becs et un procès fédéral, l’abbaye fut autorisée à entrer sur le marché du cercueil en Louisiane. Tout cela pour 60 cercueils vendus de 2007 à 2010 dans un État qui compte environ 40 000 décès par an !

Mais des vents contraires se sont levés

Protagoniste du processus d’inflation administrative, James M. Landis devint son critique le plus sévère. Il mena une enquête à la demande du président Kennedy sur les pratiques réglementaires fédérales et remit un rapport très critique sur la multiplication des agences. Après des décennies d’empilement de réglementations de plus en plus de métiers, le vent sembla tourner. Des efforts de dérégulation furent entrepris au niveau étatique et fédéral. Ainsi l’Idaho regroupa onze agences de certification en une seule. La Floride et l’Ohio adoucirent ou supprimèrent les obligations de certifications d’un grand nombre de professions. Des États commencèrent d’ouvrir les services juridiques au public à des non-juristes. Le juge Stephen Breyer (directeur de la Commission sur la pratique administrative du Sénat) proposa au sénateur Edward Kennedy (membre au Sénat de la commission judiciaire), une déréglementation des compagnies aériennes.  En 1978, avec l’arrivée de Jimmy Carter, la déréglementation devint une loi (Airline Deregulation Act) qui fut suivie d’une multiplication des compagnies et des voyageurs trouvant enfin des tarifs accessibles.

Le président Obama ayant ordonné aux agences d’éliminer les règles n’ayant pas de sens, 500 réformes économisèrent 10 milliards. Le président Trump institua la règle « two for one » : les agences devaient abroger deux règles pour toute nouvelle règle.

Des organisations ont cherché à offrir une éducation civique moins sommaire que celle des écoles. C’est le cas du National Constitution Center créé en 2000 à Philadelphie chargé, par mandat du Congrès, de « diffuser des informations sur la Constitution de manière non partisane afin d’en accroitre la conscientisation et la compréhension par le peuple américain » et qui s’est doté d’un site en 2015. C’est aussi le cas de iCivics fondé par la juge O’Connor, une fois à la retraite, et de la Colonial Williamsburg Foundation. Aucune de ces institutions ne peut remédier au déficit d’éducation civique mais elles fournissent des ressources et ont montré qu’elles pouvaient être ni partisanes ni ennuyeuses. 

Une éducation civique qui nécessite un dialogue civique libre et sincère

Si les délégués de la Convention de 1787 n’étaient pas des saints, ils ont travaillé pour construire une « amitié civique » et ont accepté des règles de procédure favorisant l’écoute, l’ouverture d’esprit et les gestes de respect et de déférence entre eux. Le désaccord est nécessaire pour avancer et ensuite décider. Une enquête du Pew Research Center de 2022 a montré une certaine aversion des Américains pour le désaccord. Un nombre croissant d’entre eux ne croient plus à la liberté d’expression. Dans une autre enquête, en 2020, il avait montré que 55 % des Américains étaient favorables à une politique restreignant l’expression de fausses informations en ligne même si cela limite la liberté d’expression.

Comme l'écrivent les auteurs, la démocratie ne dépend pas seulement de gens instruits qui s’engagent dans le difficile travail de s’auto-gouverner, mais aussi de citoyens libres de parler et capables d’écouter avec respect. Elle dépend du courage et du sacrifice d’hommes et de femmes capables de se lever, d’en payer le prix pour défendre la promesse de la déclaration d’indépendance. Chacun doit, comme l’écrivait George Washington, 1^erprésident des États-Unis, travailler à « garder vivante dans sa poitrine cette petite étincelle du feu céleste qu’on appelle conscience ». Ce fut le cas du juge Harlan qui, en 1896, soutint une opinion dissidente à la Cour suprême, laquelle avait déclaré la ségrégation raciale conforme à la Constitution. C’est aussi le cas des personnes ordinaires évoquées dans ce livre qui ont eu le courage d’aller jusqu’au bout pour que la nation soit à la hauteur de ses principes fondateurs.

La subversion du droit peut se propager lentement avec notre complicité. Les citoyens veulent que le gouvernement agisse à tout prix, prennent des décisions qui appartenaient autrefois aux individus, aux familles et aux associations.

Si la tendance se poursuit, il y aura encore des États, un Congrès, un Président, des Cours, un Bill of Rights, mais ce seront des mots qui auront été vidés de leur sens. Les citoyens permettront ainsi, pour se protéger, que leurs libertés soient de plus en plus limitées par des lois qui couvriront presque tous les aspects de leur vie et dont l’application et l’évolution seront peu prévisibles. Mais c’est eux qui l’auront voulu. Malgré tout, les auteurs gardent un certain espoir au regard de ce que les États-Unis ont déjà accompli dans leur histoire.